[파견도급] 적법한 근로자 도급은 무엇인가요?

적법한 근로자 도급은 무엇인가요?

지난 글에서 고용노동부가 판단하는 '근로자 파견'의 판단기준에 대해 확인해 본 바 있다. 사실 이것은 도급/용역/위탁 등 명칭의 구분에 관계없는 계약과 파견법에서 정하고 있는 '근로자 파견'을 구분하기 위해 법원과 고용노동부가 활용하는 기준으로 볼 수 있다.

2023.01.30 - [공인노무사/노동법 지식] - [파견도급] 고용노동부 근로자 파견 판단기준을 알아보자

[파견도급] 고용노동부 근로자 파견 판단기준을 알아보자

크게 5가지 기준을 보았는데.. 그래서 어떻게 하면 도급인거고 어떻게 하면 근로자 파견인 건가?

도급이 무엇인지 정확히 알아야 한다.

도급(업무위탁 등)이라 하여도 이전에 포스팅한 기준에 따라 '근로자파견'으로 판단되면 계약 형태가 '도급'이라 하여도 빼도 박도 못하게 파견법의 적용을 받게 된다. 파견법의 핵심, 알파이자 오메가는 일정 조건이 충족될 경우 고용의무가 발생한다는 점에 있다. 따라서 아래 기준을 참고하여 도급이 무엇인지 정확히 감을 찾도록 하자.

* 본인도 도급과 근로자파견에 대해서는 약간 손을 두고 있어서 본 포스팅을 할 때 최영우 ・ 조영식 교수님의 '도급과 근로자파견 실무'를 자주 참고한다.

1. ①,②,③에 해당하여 자기가 고용하는 근로자의 노동력을 스스로 직접 이용

① 업무수행에 관한 지시, 기타의 관리를 스스로 행하는 것 → 업무수행 평가 포함

② 근로시간 등에 관한 지시, 기타의 관리를 스스로 할 것 → 시업, 종업, 휴게, 휴일, 휴가에 관한 지시, 연장근로/휴일근로 지시 등

③ 기업에 있어서 질서의 유지∙확보 등을 위한 지시, 기타의 관리를 스스로 하는 것 → 근로자 배치 등 결정, 복무규율 지시 등

2. ①,②,③에 해당하여 도급업무를 자기의 업무로서 계약상대방으로부터 독립하여 처리하는 것

① 업무처리에 요하는 자금을 모두 스스로의 책임 하에 조달하고 지급하는 것

② 업무처리에 대하여 민법 ∙상법 기타 법률에 규정된 사업주로서의 모든 책임을 지는 것

③ 다음 어느 것에 해당하는 것으로, 단지 육체적 노동력을 제공하는 것이 아닌 것

 - 자기의 책임과 부담으로 준비하고, 조달하는 기계, 설비 또는 기재, 재료와 자재로 업무를 처리하는 것

 - 스스로 하는 기획 또는 본인의 전문적인 기술 또는 경험에 기하여 업무를 처리

3. 노무관리상의 독립성, 자기의 근로자의 노무를 직접 이용

① 업무관리상의 독립성

 - 직접 스스로 업무의 수행방법의 지적, 평가를 수행

② 근로시간관리상의 독립성

 - 근태(시업, 종업, 휴게, 휴일, 휴가 등)의 지시 관리/ 시간 외, 휴일근로의 명령 등

③ 질서의 유지∙확보, 인사관리상의 독립성

 - 스스로의 복무규율의 설정, 지시, 관리

4. 사업경영상의 독립성, 자기의 사업으로서 독립처리

① 경리상의 독립성 : 자기 책임에 의한 자금 조달 및 변제

② 법률상 독립성

③ 업무상 독립성

결론. 근로자 파견의 판단 기준과 흐름을 같이 한다

위 4가지 큰 기준을 보면 결국 도급 사업자 스스로 독립하여 사업을 영위한다는 점이 핵심이다. 도급인(흔히 발주처)의 지휘, 명령, 종속 없이 스스로 업무를 수행하게끔 해야 한다는 것이 특징이다. 최근에 제조업에서 문제가 되는 것은 '사내하도급'인데 공정이나 장소를 어느 정도 구분하고 있다지만 '독립하여' 수행한다고 볼 수 없어, 불법파견으로 판단된 경우가 다수 존재한다. 

 

사실 도급과 근로자파견을 판단하기 전에 앞서 이 도급을 수행하는 업체가 '실존하는지' 여부를 가장 우선적으로 판단하는데 이후에는 해당 기준에 대해 알아보도록 하겠다.