[도급파견] 수급인의 실체가 없는경우(묵시적 근로계약 관계)

도급은 주었지만 수급업체가 없다?

음주는 했지만 음주운전은 하지 않았다? 지난 포스팅에는 적법한 근로자 도급이 무엇인지 살펴보는 시간을 가졌다. 아래 포스팅을 참고하면 좀 더 상세히 알겠지만, 요지는 도급 사업자 스스로 독립하여 사업을 영위한다는 점이다. 독립적으로 운영되는 것만 확실하다면 도급인은 불법파견 리스크에서 크게 벗어날 수 있다.(하지만 스스로 완벽하게 도급이라고 해도 제3자가 보았을때는 아닐 수 있으니 항상 주의해야 한다.)

 

적법한 도급이 아닌 경우, 즉 불법파견인 경우를 판단하는 여러가지 단계가 있는데 법원과 노동부가 가장 우선적으로 판단하는 것이 '수급업체'의 사업적 실체 존재 여부이다. 2008년 이른바 '현대미포조선 판결(대법 2008.7.10, 2005다75088)'이라는 선고 이후로 도급을 주고 있는 사업, 수급업체는 기본적으로 이 판단기준에 맞춰 수급업체의 사업적 실체를 만들기 위해 정비를 했을 것으로 보인다.

 

그러나 여전히 사업적 실체가 없는 경우가 우리 주변에 있을 수 있어, 아래 포스팅 내용을 보면서 불법파견 리스크 회피를 위해 내가, 혹은 우리가 도급계약을 체결한 수급업체의 실체성이 있는지 한 번 확인해보자.

 

2023.02.02 - [공인노무사/노동법 지식] - [파견도급] 적법한 근로자 도급은 무엇인가요?

[파견도급] 적법한 근로자 도급은 무엇인가요?

위장도급의 판단

위장도급은 다시 한 번 정리하면 '도급계약'이라는 명칭만 형식적으로 있을뿐 그 실질에 있어서는 수급업체가 '독립하여 사업을 영위하고 있지 못한 경우'이다.

판단기준 : 묵시적 근로계약관계

말이 어렵지 도급업체(aka 발주사) A와 수급업체(aka 수주사) B가 있고 B의 근로자 C가 있다고 가정해볼 때, B가 실질적으로 '위장도급', 즉 사업의 실체가 없는 경우 B를 건너뛰고 A와 C간에는 '묵시적 근로계약관계'가 있다는 뜻이다. 조금 더 판결문에 가까운 표현으로 설명을 해보자.(찬찬히 읽어보면 따라올 수 있다.)

 

원고용주(B)에게 고용되어 제3자의 사업장에서 제3자의 업무(A)에 종사하는 자를 제3자의 근로자(C)라고 할 수 있으려면,

① 원고용주(B)는 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 결하여 제3자의 노무대행기관과 동일시 할 수 있는 등 그 존재가 형식적∙명목적인 것이 지나지 아니하고

② 사실상 당해 피고용인(C)은 제3자(A)와 종속적인 관계에 있으며

③ 실질적으로 임금을 지급하는 자도 제3자(A)이고

④ 근로계제공의 상대방도 제3자(A)여서

당해 피고용인(C)와 제3자(A)간에 묵시적근로계약관계가 성립되었다고 평가될 수 있어야 한다.

 

위 내용이 가장 기본적인 법원의 판단기준이고, 아까 위에서 언급했던 '현대미포조선 판결'의 경우에는 사업주의 실체(①)보다는 지휘명령관계와 같은 사용∙종속성에 좀 더 포커스를 둔 것으로 보인다.