[파견도급] 불법파견에 해당할 경우 어떤 책임을 질까?

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불법파견을 할 경우 회사는 어떤 책임을 질까?

며칠전부터 계속 '불법파견', '적법도급'과 같은 내용의 포스팅을 하고 있다. 그런데 포스팅을 하면서 가장 중요한 내용을 누락했으니, '불법파견'에 해당할 경우 회사가 지게 되는 '법적 리스크'와 관련된 내용이다.

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'불법파견'에 해당할 경우 회사는 근로자에 대하여 고용의무를 지게 된다.

파견법 제6조의2제1항에 따라 '불법파견'에 해당하는 경우 사용사업주는 파견근로자를 직접 고용해야 하는 의무가 발생한다. 파견법의 해당조문을 찾아보면 또 타고 타고 들어가서 봐야 하는 번거로움이 있기 때문에 여기서는 4가지 유형으로 정리한다.

1. 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용한 경우

제6조의2(고용의무) ① 사용사업주가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다.
3. 제6조 제2항을 위반하여 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우
4. 제6조 제4항을 위반하여 파견근로자를 사용하는 경우

제6조(파견기간) ② 제1항에도 불구하고 파견사업주, 사용사업주, 파견근로자 간의 합의가 있는 경우에는 파견기간을 연장할 수 있다. 이 경우 1회를 연장할 때에는 그 연장기간은 1년을 초과하여서는 아니 되며, 연장된 기간을 포함한 총 파견기간은 2년을 초과하여서는 아니 된다.
④ 제5조 제2항에 따른 근로자파견의 기간은 다음 각 호의 구분에 따른다. 
1. 출산ㆍ질병ㆍ부상 등 그 사유가 객관적으로 명백한 경우: 해당 사유가 없어지는 데 필요한 기간
2. 일시적ㆍ간헐적으로 인력을 확보할 필요가 있는 경우: 3개월 이내의 기간. 다만, 해당 사유가 없어지지 아니하고 파견사업주, 사용사업주, 파견근로자 간의 합의가 있는 경우에는 3개월의 범위에서 한 차례만 그 기간을 연장할 수 있다.

2. 파견업 허가를 받지 않은 근로자파견사업자로부터 근로자파견의 역무를 제공받은 경우

제6조의 2(고용의무) ① 사용사업주가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다.
5. 제7조 제3항을 위반하여 근로자파견의 역무를 제공받은 경우
제7조(근로자파견사업의 허가) ③ 사용사업주는 제1항을 위반하여 근로자파견사업을 하는 자로부터 근로자파견의 역무를 제공받아서는 아니 된다.

3. 파견업 허용업종에 해당하지 않는 업무에 파견근로자를 사용한 경우

제6조의2(고용의무) ① 사용사업주가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다.
1. 제5조 제1항의 근로자파견 대상 업무에 해당하지 아니하는 업무에서 파견근로자를 사용하는 경우(제5조 제2항에 따라 근로자파견사업을 한 경우는 제외한다)
2. 제5조 제3항을 위반하여 파견근로자를 사용하는 경우
제5조(근로자파견 대상 업무 등) ① 근로자파견사업은 제조업의 직접생산공정업무를 제외하고 전문지식ㆍ기술ㆍ경험 또는 업무의 성질 등을 고려하여 적합하다고 판단되는 업무로서 대통령령으로 정하는 업무를 대상으로 한다.
② 제1항에도 불구하고 출산ㆍ질병ㆍ부상 등으로 결원이 생긴 경우 또는 일시적ㆍ간헐적으로 인력을 확보하여야 할 필요가 있는 경우에는 근로자파견사업을 할 수 있다.
③ 제1항 및 제2항에도 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 업무에 대하여는 근로자파견사업을 하여서는 아니 된다. <개정 2019. 1. 15.>
1. 건설공사현장에서 이루어지는 업무
2. 「항만운송사업법」 제3조 제1호, 「한국철도공사법」 제9조 제1항 제1호, 「농수산물 유통 및 가격안정에 관한 법률」 제40조, 「물류정책기본법」 제2조 제1항 제1호의 하역(荷役) 업무로서 「직업안정법」 제33조에 따라 근로자공급사업 허가를 받은 지역의 업무
3. 「선원법」 제2조 제1호의 선원의 업무
4. 「산업안전보건법」 제58조에 따른 유해 하거나 위험한 업무
5. 그 밖에 근로자 보호 등의 이유로 근로자파견사업의 대상으로는 적절하지 못하다고 인정하여 대통령령으로 정하는 업무

4. 도급의 외형을 갖추고 실질은 파견근로자를 사용하는 경우

실제는 파견이지만 외형이 도급의 형태를 갖춘 위장도급일 경우, 2년의 근로기간에 관계없이 즉각적인 직접고용의무가 발생한다. 수급업체의 존재가 의미 없어지기 때문이다.

그 밖의 문제. 손해배상

불법파견, 위장도급의 문제가 인정되어 직접고용의무가 인정된다면, 그간 일하면서 받지 못한 임금차액분에 대한 손해배상청구를 진행할 수 있다. 예를 들어 A회사에서 B라는 회사와 도급계약을 통해 B의 직원 '갑'을 사용하였고, 갑이 불법파견 소송을 통해 A회사의 직접고용의무가 인정되면 갑은 B가 아닌 A에서 동일업무를 수행하였을 경우 받을 수 있는 금액의 차액을 청구할 수 있다.(보통 원청이 하청보다 임금 수준이 더 높으니 자연스럽게 차액분은 발생하는 모양새이다.)

제6조의2(고용의무) ③ 제1항에 따라 사용사업주가 파견근로자를 직접 고용하는 경우의 파견근로자의 근로조건은 다음 각 호의 구분에 따른다.
1. 사용사업주의 근로자 중 해당 파견근로자와 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하는 근로자가 있는 경우: 해당 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정하는 근로조건에 따를 것
2. 사용사업주의 근로자 중 해당 파견근로자와 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하는 근로자가 없는 경우: 해당 파견근로자의 기존 근로조건의 수준보다 낮아져서는 아니 될 것